郭睦萱律師撰文
一、以實務案例解析,何謂「斡旋金」
王先生擁有東區一間店面要出售,買方透過仲介跟屋主王先生議價,因雙方對於價格還有落差,仲介建議買方先放一筆30萬元的斡旋金來出價,以展現誠意,提高成交的機率。買方交付斡旋金給仲介時,還有簽一份斡旋金收據,上面表明期限為五天,若屋主期限內回覆要賣,「斡旋金」就自然轉為「定金」,雙方間就成立買賣契約。(一)王先生後來同意買方的出價後,買方又反悔不買了,此時王先生可否逕自沒收30萬元的斡旋金?(二)若買方發函撤回出價的要約,王先生可否沒收30萬元的斡旋金?
解析:(一)依據斡旋金收據的規定可知,若屋主期限內回覆要賣,買方交付的「斡旋金」就自然會轉為「定金」,依照民法第249條關於定金的規定,若買方反悔不買,賣方可以沒收全部的定金。所以王先生當然可以沒收30萬元的斡旋金。(二)買方提出的購買要約,若於王先生承諾前就用信函撤回,除斡旋金收據另有約定外,王先生應該要無條件退還30萬元的斡旋金給買方。

二、「斡旋金」與「定金」的區別
就賣方的立場而言,為什麼要收斡旋金不收定金呢?依照民法第248條的規定,買方收了定金以後,買賣契約就成立了。而斡旋金是在買賣成交之前的一筆保證款項,由買方以金錢來保證日後確實會以他的出價來成交,有助於雙方議價;仲介收了斡旋金不代表賣方一定要以該價格賣出,而是讓賣方考慮出售的誘因,所以「斡旋金」與「定金」相比較之下,「斡旋金制度」似乎對於賣方較為有利。但是,如同上個案例提到的,因為斡旋金不是定金,所以買方在屋主同意出售之前,若撤回要約,屋主應該要無條件將斡旋金返還給買方,反之,如果案例中買方付出的30萬元是定金,那就不能要求王先生退款。以上是「斡旋金」與「定金」的區別所在。
三、「定金」與「違約金」的區別
議價階段結束以後,仲介會約同買賣雙方簽立正式之不動產買賣契約書,通常是將付款階段分為三期或四期,例如簽約一成、用印一成、完稅一成、尾款七成。若買方簽約且支付一成簽約金後,突然反悔不買,通常買賣契約的違約罰則會約定賣方可以解約,且可以沒收買方已支付的全部價金(也就是一成的簽約金)。此時,買方可能會向法院請求酌減違約金,要求賣方必須退還一部份的簽約金。如上所述,如果買方支付定金以後反悔不買,賣方可以沒收全部定金,定金不像違約金會被法院酌減。在法院實務案例上,有一個法律問題是,對於契約書上記載「第一期簽約金(含定金)」,此時賣方是否可以將已付價金解讀為「定金」而主張法院不可以酌減違約金,以法律上而言,定金既然已經轉為價金的一部分,應該不是定金性質,也就是有酌減違約金的可能性。